Geen 'niet-opeisbaarheid' in testament, beroepsfout?

​

De wet biedt de een kindsdeel en de legitieme portie niet opeisbaar te maken zo lang de langstlevende nog leeft. Niet-opeisbaar betekent dat het kind niet met succes naar de rechter kan gaan om het geld te innen. Het testament moet dan wel voldoen aan de eisen van artikel 4:82 B.W., er moet een 'niet-opeisbaarheid'-clausule in een dergelijk testament worden opgenomen. Dit kan sinds het huidige erfrecht vanaf 1 januari 2003. Op 6 maart 2003 maakt een notaris een testament en hij vergeet de clausule in het testament op te nemen. Is de notaris aansprakelijk? Wie moet wat bewijzen en is er schade ontstaan hierdoor? 

​

De Hoge Raad kwam tot de volgende redenering en conclusie:

"3.4.2 

Een notaris dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze zorgvuldigheidsplicht meebrengen dat de notaris bij het verlijden van een akte niet slechts de zakelijke inhoud daarvan meedeelt en toelicht, maar ook wijst op de gevolgen die uit die inhoud voortvloeien (zie bijv. HR 20 januari 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0586, NJ 1989/766 en art. 43 lid 1, derde volzin, Wet op het notarisambt).

3.4.3

Op degene die stelt dat de notaris als beroepsbeoefenaar in de nakoming van zijn hiervoor in 3.4.2 genoemde zorgvuldigheidsplicht is tekortgeschoten, rust de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die dit oordeel kunnen dragen. Van de notaris kan evenwel worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de desbetreffende stellingen, teneinde degene die hem aanspreekt aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2244, NJ 1999/286). Voor zover de notaris geen aantekeningen bijhoudt en bewaart van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken, kan dat ertoe leiden dat hij niet aan de zojuist genoemde motiveringsplicht kan voldoen, hetgeen dan voor zijn risico komt.

3.5.1

Uit de hiervoor in 3.1 onder (iv) aangehaalde aantekeningen van het gesprek tussen erflater en [betrokkene 4] blijkt dat erflater aan deze heeft medegedeeld dat de verhouding met zijn kinderen uit zijn eerste huwelijk slecht was, dat hij hen wilde uitsluiten als erfgenaam en dat hij een testament wilde “op de langstlevende”. Daarvan uitgaande zouden [betrokkene 1 en 2] slechts aanspraak kunnen maken op de legitieme portie.

3.5.2

Art. 4:82 BW, dat deel uitmaakt van het op 1 januari 2003 ingevoerde erfrecht, bepaalt dat een erflater aan een uiterste wilsbeschikking ten behoeve van zijn niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot de voorwaarde kan verbinden dat de vordering van een legitimaris, voor zover deze ten laste zou komen van de echtgenoot, eerst opeisbaar is na diens overlijden. Een dergelijke bepaling kende het voordien geldende recht niet. In het onderhavige geval zou opneming van deze voorwaarde in het testament van erflater ertoe hebben geleid dat de vorderingen van [betrokkene 1 en 2] uit hoofde van hun legitieme portie pas opeisbaar zouden worden na het overlijden van [eiseres] .

3.5.3

[eiseres] heeft onder meer aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [betrokkene 5] en de notaris toerekenbaar zijn tekort geschoten of onrechtmatig hebben gehandeld door erflater niet op voormelde mogelijkheid te wijzen en evenmin te waarschuwen voor de gevolgen van het niet benutten daarvan (rov. 18 van het bestreden arrest). In het licht van de hiervoor in 3.4.1-3.4.2, respectievelijk 3.5.1 vermelde uitgangspunten en omstandigheden, vormt de overweging van het hof dat niet is komen vast te staan dat erflater de niet-opeisbaarheidsclausule van art. 4:82 BW in zijn testament heeft willen opnemen, een onvoldoende begrijpelijke weerlegging van die stelling. Indien erflater niet op de mogelijkheid van die clausule (en de gevolgen van het achterwege laten ervan) is gewezen, heeft hij zich over de wenselijkheid daarvan immers geen mening kunnen vormen. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 zijn dan ook gegrond.

(...)

3.7

Onderdeel 2.2 klaagt over rov. 26, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] door het opeisen van de legitieme porties geen schade heeft geleden omdat door het betalen van een schuld geen verarming optreedt. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, hoewel ter zake van de legitieme portie een schuld ontstaat, de langstlevende in geval van niet-opeisbaarheid van die schuld bij leven de gehele nalatenschap kan verteren. Nu dit uitgangspunt juist is en niet blijkt dat het hof dit heeft onderkend, is ook dit onderdeel gegrond."

​

Om het lange verhaal van de Hoge Raad samen te vatten: de notaris is helaas vergeten de clausule op te nemen. Het zou heel onlogisch zijn de kinderen te onterven, maar wel de wens uit te spreken om direct aan de kinderen de legtieme uit te keren. Zo brengt de erflater de kinderen in gunstigere positie dan de wettelijke verdeling waarbij de kinderen ook moeten wachten op het erfdeel. De notaris heeft een beroepsfout gemaakt en moet ook de schade vergoeden nu de langstlevende voor de uitgekeerde legitieme portie niet ongestoord kan verder leven.

​

Een tuchtrechtprocedure gaat vaak vooraf aan een procedure bij de civiele rechter om de schade te verhalen op (de verzekeraar van) de notaris. Heeft u ook een probleem met een notaris. JuristBrabant.nl (JuristTuchtrecht.nl) kan u helpen met notarieel tuchtrecht en beroepsaansprakelijkheid zaken. Schadeclaim tot € 25.000,- kunt u via de kantonrechter vorderen. Klikt u op het logo van de Rechtspraak om de hele uitspraak te lezen.

​

JuristBrabant.nl maakt KlachtNotaris.nl mogelijk.

WPNR 7362 - 12 maart 2022- de Jonge - testeren ten voordele van een uitgesloten persoon

update: 03-05-2022